TEORIA GENERAL DEL DERECHO

CONCEPTO DE DERECHO

El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo di y la forma verbal regere, regir. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de este acto, derecho significa la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

ACEPCIONES

En su acepción usual o corriente derecho quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo que es torcido y también lo que se hace del mismo modo. Así se expresa este camino es derecho. El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma dirección, sino adecuarse a una regla o a una norma.

En el orden jurídico derecho se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, en otros términos, lo que es suyo. También se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular, finalmente, se denomina derecho a un tributo o pago debido legitimante a alguien.

Cuatro son las significaciones que atribuye Fernández Galiano a la Voz Derecho: Como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo), como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo), ideal de justicia o su negación (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia).

DEFINICIÓN

Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una definición integral del derecho: la sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza, la exigencia de regular su conducta mediante normas y el deber ser orientado hacia valores. La teoría tridimensional del derecho sustentada por Miguel Reale, lo considera como integración de tres elementos, (hecho, valor y norma), por tanto son elementos integrantes de una definición del derecho; la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta.


EL PENSAMIENTO JURÍDICO

Frente al problema de la justificación del derecho, el espíritu humano ha adaptado tres actitudes teóricas: búsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lógica: La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho natural, la segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo.
EL JUSNATURALISMO

Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del derecho.

El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es doble.

- De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurídicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera ilegítima.

- De otro lado, el agente aplicador del Derecho deberá tomar en cuenta en sus actos los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando antojadizamente al derecho.

La antigüedad del derecho natural – ha escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este tema – se identifica con la antigüedad de la filosofía que comienza por la admiración.

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino más bien, deriva de éste. La mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los últimos fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado.

Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros pensadores y filósofos griegos. Pitágoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. Heráclito atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese “uno divino” es el logos o el cosmos.
En todas las doctrinas aparece como elemento común el “iusnaturalismo pateista de signo cosmológico” que fue también tema de grandes clásicos, ejemplo la obra Antigona un clásico Griego.

Aristóteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existió lo que se denominó El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofía Cristiana se inspiró en el pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teolológico.

Su máximo exponente es sin duda Santo Tomás de Aquino, su concepción del derecho, su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen dentro del sistema que elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo.
La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.

EL POSITIVISMO

Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autónoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan más propios de la moral, la religión, la sociología o la política. Así lo propio del Derecho, la Teoría Pura del Derecho consistirá en su esencia normativa, la norma jurídica. Válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirámide en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Está norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, más bien una hipótesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurídico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, así definida, lo sustenta. El orden jurídico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa mayoría de los Estados contemporáneos tienen estas disposiciones en la Constitución Política. Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, allí, se establecen cuando menos dos cosas:

- Quién gobierna y como lo hace; y
- Cómo se elaboran las normas jurídicas de inferior categoría

A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitución es la de mayor jerarquía dentro del orden jurídico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación.
El mérito del positivismo jurídico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionada y apoyada entre sí. Sin embargo tiene como talón de aquiles al ser humano no solo le interesa el edificio jurídico. Como estructura sino, también que hay dentro de él. A esto Kelsen responde que es un problema distinto.

Su obra Teoría Pura del Derecho es denominada así porque comprende sólo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, político psicológico, teleológico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional.